【内容提要】随着科技的高速发展，传统的战争和武装冲突的模式会不断发生变化，但构成战争罪的核心要件没变。审判战争罪的法庭从专属法庭到特设法庭，再到惩治核心罪行的国际刑事法院的发展，所依据的国际法和基本原则仍在继续沿用并不断完善。纽伦堡审判和东京审判厘清了战争罪的基本概念，解决武装冲突的法律依据问题，创建和发展了战争罪审判的刑事责任原则和罪行法定原则，为国际刑事立法和司法实践的发展奠定了坚实的基础。
【关键词】 战争罪；审判；国际规则
国际法理论关于战争的认识主要有三种：一是应予以系统的谴责；二是应毫无保留地对战争大加赞赏；三是在某些情况下，战争是一种必要的坏事。对国家社会主义学派来说，战争是一种高于法律的现象；对许多实证主义学者来说，战争是一种处于法律范围之外的现象。但是，自1928年8月27日美国、德国、比利时、法国、意大利、日本、波兰、捷克斯洛伐克、英国（包括英联邦7个国家）等15个国家在巴黎签署了非战公约——《关于废弃战争作为国家政策工具的一般条约》（又称《白里安—凯洛格条约》或《巴黎条约》）后，国际法理论中的主导观点认为，战争是一种违背法律的现象，其行为的主要特点是，它既不是超法律的，也不是在法律之外的，而实在是违反法律的。近代第一次和第二次世界大战的爆发，不仅没有达到战争发动者所欲追求的结果，反而进一步暴露了战争行为的残酷性。许多涉及战争行为的国际法律文件应运而生，国际社会对战争罪行的刑事审判也得到长足的发展。
自1854年7月22日美国和俄罗斯在华盛顿签署《关于海上中立权公约》至1998年7月罗马国际外交代表大会通过《国际刑事法院规约》，国际社会共有70多个相关法律文件涉及了战争行为或战争罪的内容。依据罪行类别的划分方法，从1868年到1996年，另有30多个国际法律文件可以适用于战争罪，如1949年8月12日在日内瓦签定的《关于战时平民保护的日内瓦公约》等。
综合考察所有关于战争犯罪的国际法律文件，其中涉及战争犯罪的禁止性规定或规则占有相当大的比例，且内容较为详尽，甚至还包括起诉和处罚的具体内容。如1945年8月8日的《伦敦协定》，及其附件《纽伦堡法庭宪章》都具有明确的刑事处罚特征。需要说明的是，这些涉及战争犯罪的法律文件大多为习惯国际法所涵盖，并成为习惯国际法的组成部分。诸如1899年7月29日第一届海牙和平会议第二公约，即《陆战法规和习惯公约》；1907年10月18日第二届海牙和平会议《关于陆战法规和习惯的公约》（第四公约）等。在国际刑法发展史上，这些禁令的施行仅涉及战争罪的有关问题，而且并不统一或一致，但却成为起诉和惩治战争犯罪实施者的有效依据。1949年的四个《日内瓦公约》及其两个《附加议定书》是能够适用于战争犯罪的最明确的综合性法律文本。之所以将四个《日内瓦公约》及其《附加议定书》视为战争罪的详尽规定，是因为这些法律文本不仅吸纳了《海牙公约》构建的规范性内容，而且弥补了《海牙公约》存在的缺失，因此，这些综合性法律文本在很大程度上被视为国际惯例。
战争罪，是指在国际性武装冲突或非国际性武装冲突中，严重违反武装冲突法规或惯例所实施的行为。战争罪涉及的多项具体罪行主要源自1949年的四个《日内瓦公约》及其《附加议定书》，以及由一系列有关战争规则的国际协定形成的海牙公约体系。
战争罪作为强制性法律规范调整的罪行之一，在国际犯罪种类中属于最为严重的罪行。早在1854年的《关于海上中立权的公约》中就已涉及战争行为，但国际社会公认战争行为是一种国际性犯罪，可是，战争罪内涵的明确界定则经历了一个渐进的发展过程。尽管1899年和1907年在海牙召开的两届国际和平会议就战争行为制定了较为详尽的规则或章程，但这些法律文件缺少相应的刑事处罚规定；1949年的四个《日内瓦公约》及两个《附加议定书》确立了战争行为采用的规章和规则。然而，战争罪的内涵及刑罚在当时并没有得到完全的确认。但上述国际法律文件确立了战争罪行违反国际人道主义法和习惯国际法的基础模式，这一模式为战争罪的定义提供了国际法上的依据。
第二次世界大战结束以后，战争罪的定义通过国际刑事法庭的审判得到确认。《纽伦堡国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》分别就战争罪的内容加以界定，两个宪章都认为：“战争罪，系指违反战争法规或战争习惯的罪行。”《纽伦堡国际军事法庭宪章》还强调，这种违反包括（但不限于）：谋杀或虐待占领区平民，或以奴隶劳动为目的、或为其他任何某种目的而将平民从被占领区或在被占领区内放逐，屠杀或虐待战俘或海上人员，杀害人质，掠夺公私财产，恣意破坏城镇乡村，或任何非属军事必要而进行破坏。实际上，《纽伦堡国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》定义的战争罪属于普通战争犯罪（或称为通常的战争罪），因为广义的战争犯罪还包括侵略罪行和危害人类罪行，这一定义在《纽伦堡原则》中进一步得到确认。1954年《罪行法典草案》与《远东国际军事法庭宪章》一样，只是简单提及战争罪行，未作具体的列举。著名国际刑法学家巴西奥尼教授在其拟订的《国际刑法典草案》中认为：“战争罪，是指在国际协约中规定的适用于武装冲突的规则，以及普遍认可的适用于武装冲突的国际法原则和规则所禁止的作为或不作为。”基于历史的原因，这些定义的内容根植于上述国际人道主义法和习惯国际法，而且限于“国际性武装冲突”中的实施行为。从战争罪定义形成的前提要件分析，《纽伦堡国际军事法庭宪章》和《远东国际军事法庭宪章》及法庭审判实践对战争罪的理解只停留在违反武装冲突法规或规则的认识上，至于战争罪是否仅限于国际性武装冲，非国际性武装冲突能否适用战争法和习惯国际法，一直是国际社会争论不休和悬而未决的问题。
在前南斯拉夫国际刑事法庭（International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia，ICTFY，以下简称前南法庭）组建期间，非国际性武装冲突中的战争罪行问题再度引起国际社会的普遍关注。因为前南斯拉夫境内发生的武装冲突主要是在克罗地亚和波斯尼亚—黑塞哥维那之间，在这些冲突中很难判别哪些是国内武装冲突，哪些是国际武装冲突。如果属于国际性冲突，则“严重破坏”各项《日内瓦公约》，包括《第一附加议定书》以及违反战争法和惯例均能适用。尽管适用于国际武装冲突的条约和习惯法久经确立，但适用于国内武装冲突的条约仅载于各项《日内瓦公约》共同第三条、1977年《第二附加议定书》和1954年《关于武装冲突中保护文化财产的海牙公约》第19条，这些法律文件没有使用“严重破坏”或“战争罪”等概念。此外，适用于国内武装冲突的习惯法内容尚有争议。因此，一般而言，除非国内武装冲突的当事方另有协议，国内武装冲突中惟一属于国际管辖范围的罪行是危害人类罪和灭绝种族罪。如前已述，这些罪行不论冲突的类别均能适用。由于以条约为基础可适用于国内武装冲突的法律出现得较晚，所以适用于国际武装冲突和国内武装冲突的习惯国际法必须加以区分。《日内瓦公约》共同第三条可视为一项习惯国际法，但其他法律文件大多不能视为这种法律，在可适用于国内武装冲突的习惯国际法中几乎没有包含战争罪的定义。《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》（以下简称《前南法庭规约》）在规定危害人类罪时冠以“无论在国际性或国内性武装冲突中”的定语，这种规定表明危害人类罪可以适用于非国际性武装冲突，但没有指明战争罪可否适用这种情况。
事实上，非国际性武装冲突中的战争罪行完全可以适用《日内瓦公约》共同第三条的规定。在起草《前南法庭规约》过程中，法庭规约草案中的危害人类罪规定已经认同《日内瓦公约》共同第三条的内容，因为这种禁止性规定在任何武装冲突中都不能违反，故而没有必要考虑冲突的实际性质。有些观点认为，罪刑法定原则的适用要求国际法庭运用国际法规则，“这些规则是不产生疑义”的习惯国际法部分，所以遵守特殊公约不仅是对一些国家的要求，而且是对所有国家的要求。在武装冲突中适用的公约法律文书无疑已成为习惯国际法的部分。因此，在这些文书中，既不包括参照1949年日内瓦公约附加议定书（《第二附加议定书》是保护非国际武装冲突的受害者的）的内容，也不包括日内瓦公约共同第三条的规定。
继前南法庭之后建立的卢旺达国际刑事法庭（International Criminal Tribunal for the Rwanda，ICTR，以下简称卢旺达法庭），由于顾及卢旺达境内冲突具有非国际武装冲突的性质，故卢旺达法庭规约的起草者决定，在该规约中明确法庭管辖的罪行包括违反《日内瓦公约》共同第三条和1977年6月8日《第二附加议定书》的国内武装冲突。卢旺达特设法庭成立以后，战争罪构成的前提条件出现了新的内容。因此，有关战争罪法规是否可以适用于非国际性武装冲突的问题引起国际社会的普遍关注。从《前南法庭规约》和《卢旺达法庭规约》的内容上分析，两个规约涉及的战争罪行具有明显的针对性，两个特设法庭分别就各自管辖武装冲突的性质，结合战争法、战争习惯法以及违反《日内瓦公约》等有关法律文件，设定了各自管辖的战争罪行，尤其在适用习惯国际法方面极具特色。
在国际刑事法院筹备委员会会议期间，一些代表团就战争罪的一般性规定各抒己见。日本提出，“战争罪行一词，是指冲突一方的武装部队成员以及构成此种武装部队一部分的民兵或志愿部队成员在国际性武装冲突中实施的下述行为……”；美国提出战争罪行，是指“当作为有系统的计划或政策的一部分或作为大规模的此种犯罪行为的一部分而犯下时，都构成法院管辖范围内的罪行……”；瑞士和新西兰代表团则认为，红十字国际委员会编写的关于战争罪的定义值得探讨，因为红十字国际委员会提出的建议强调了行为违反国际人道主义法，而不论冲突行为具有国际性还是国内性。在国际刑事法院规约正式文本制定过程中，综合考虑先前的经验及筹备委员会会议期间各代表团的建议，为了适合于不同时间，不同性质的武装冲突，《国际刑事法院规约》第八条将战争罪总括为四类行为：（1）严重破坏1949年8月12日《日内瓦公约》的行为，即对有关的《日内瓦公约》规定保护的人或财产实施的行为；（2）严重违反国际法既定范围内适用于国际武装冲突的法规和惯例的其他行为；（3）在非国际性武装冲突中，严重违反1949年8月12日四项《日内瓦公约》共同第三条的行为，即对不实际参加敌对行动的人，包括已经放下武器的武装部队人员，及因病、伤、拘留或任何其他原因而失去战斗力的人员实施的行为；（4）严重违反国际法既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为。
《国际刑事法院规约》对战争罪概念的界定，尽管形式上似乎颇为冗长，缺乏概念本身要求的精练，但这种规定详尽囊括了各种涉及战争犯罪国际公约、国际法理论和国际审判经验。如此规定既可以满足世界上绝大多数国家遵从罪刑法定原则的要求，同时又能使国际或国内的刑事审判机构在审理有关战争罪案件时，可以直接援引或参照《国际刑事法院规约》的规定内容。
国际刑事审判实践滥觞于1474年，当时27名神圣罗马帝国法官审理了皮特·冯·哈根巴赫（Peter Von Hagenbush）允许其军队实施强奸、杀害和掠夺无辜平民财产的行为，并因这种行为侵犯了“上帝和人道法”（Laws of God and Man）而认定其有罪。从此国际社会拉开了国际刑事审判活动的帷幕。
第一次世界大战结束后，战争发起者责任与刑罚委员会于1919年在巴黎宣告成立。法国、英国、美国、意大利和日本五国在巴黎凡尔赛宫举行了和平会议，会议期间，除战胜国各方经过诸多妥协最终达成《凡尔赛条约》之外，战胜国同盟还建立了战争发起者责任与刑罚委员会，该委员会通常被认为是第一个国际调查委员会。委员会由5个主要战胜国各派2名代表组成，委员会其他成员国包括：中国、比利时、玻利维亚、巴西、古巴、捷克斯洛伐克、厄瓜多尔、希腊、危地马拉、海地、汉志（沙特阿拉伯）、洪都拉斯、利比里亚、尼加拉瓜、巴拿马、秘鲁、波兰、葡萄牙、罗马尼亚、塞尔维亚-克罗地亚-斯洛文尼亚、泰国及乌拉圭等国。
委员会的职权是调查战争发起者以及违反战争法和习惯责任者的行为，并向协约国军事法庭提交报告，报告的内容包括战争罪发起者的责任、违反战争法和习惯的事实、个人责任的程度、协约国军事法庭审判战犯的程序及规则等，其最终目的是为协约国军事法庭起诉战犯提供依据。在闭会的两个月期间，委员会进行了深入细致的调查工作，该委员会原计划起诉那些以个人名义实施具体战争罪行者。然而，随着委员会授权范围的逐步改变，他们希望知道协约国意欲达到何种审判目的，这种审判活动是否只是协约国为掩饰其政治觊觎的象征。委员会于1920年完成其调查报告，并附列一份895名应接受协约国军事法庭审判的战犯名单。同时，委员会在报告中指出，希望法庭根据1907年《海牙公约》序言中马顿斯条款（Martens Clause）的内容起诉土耳其官员和其他实施“违反人道主义法罪行”者。尽管这种超越授权的主张受到美国和日本的极力反对，但委员会追究“违反人道主义罪行”者（上至国家元首，下至普通人）战争罪刑事责任的建议与主张，以及对国际刑事审判程序与规则的初步设想，却成为建立常设国际刑事法院的理论基石。
第二次世界大战中的暴行促使同盟国在战争结束后产生一种国际审判的愿望，1942年同盟国在伦敦的詹姆斯宫殿签署了一项协议——《詹姆斯宣言》（The Declaration of St. James），根据这个宣言联合国家战争罪行委员会（UNWCC）应运而生。该委员会由17个弱小国家的代表组成，其任务是对战争罪行调查取证。事实上，由于其职权范围仅限于调查战争罪行，所以对一些成员国提出的调查请求有时无法进行实施。因为这种暴行属于“反人道罪”，不属于战争罪，故不在委员会调查取证之列。同盟国一方面要求委员会履行其调查取证职责，另一方面又向委员会提供调查人员和足够的资金以及其他支持，并督促其完成这项任务。在委员会成立数月之后，委员会首任主席塞西尔·赫斯特先生（Sir Cecil Hurst）便指出，委员会无法如期完成其使命。直至同盟国解放了德国占领区，确实认识到当时德国法西斯实施的暴行以后，英国政府开始督促联合国家战争罪行委员会履行其职责。
尽管在联合国家战争罪行委员会工作期间与各国政府缺乏基本的合作，但委员会仍通过积极的努力搜集了8178宗有关战争犯罪的案件。凡内容详实者，委员会均建议对行为人提起诉讼。在委员会调查取证的大量案件中，被指控犯有罪行者24453人，战争罪行嫌疑犯9520人，直接目击者2556人。委员会在调查搜集战争罪行证据的同时，还为各国政府提供资料和信息方面的交流，并成为各国政府间信息交流的中心。联合国家战争罪行委员会为国际军事法庭诉讼活动的顺利进行创造了便利条件。
1942年至1945年间，自从美国开始控制国际军事法庭以及在德国占领区内其他诉讼活动以后，便不再支持联合国家战争罪行委员会的工作，因此，委员会在政治上的援助受到削弱。实际上该委员会与各国政府之间在缉捕、起诉、引渡战犯等方面的合作也受到削弱。最有说服力的事实是，美国和英国只起诉了少量意大利战犯，英国在意大利进行的40起诉讼中，只审判了81名被告人，那些在意大利境外经联合国家战争罪行委员会指控的意大利战犯却从未受到过起诉。
联合国家战争罪行委员会在人力和财力不足的情况下所付出的诸多努力，不仅表明国际社会审判战争罪行的强烈愿望，也为纽伦堡国际军事法庭（IMT）审判的设立迈出了坚实的步伐。
国际军事法庭（IMT），又称为欧洲国际军事法庭或纽伦堡国际军事法庭（以下通称纽伦堡法庭），该法庭是同盟国在第二次世界大战之后建立的审判战争罪犯的国际刑事特别法庭。1942年同盟国签定的《詹姆斯宣言》为建立纽伦堡国际军事法庭进行了开创性的理论铺垫。1943年英国、美国和前苏联三国首脑在英国伦敦签署的《莫斯科宣言》（Moscow Declaration）则是建立国际军事法庭决定性步骤。因为《莫斯科宣言》的宗旨是起诉和惩治战犯，特别是纳粹帝国的领导者。英国政府对立即惩处“主要”战犯的决定率先加以响应，如判处希特勒和希姆莱等人死刑，其根据是“这些战犯的‘罪行严重程度’已经‘超出了任何司法程序的范围’”；而斯大林早在《詹姆斯宣言》签定之时就主张设立一个特殊法庭起诉希特勒及其顾问和指挥官；美国和法国则希望建立一个国际法庭，一方面用来审判战犯，另一方面作为历史的见证，从而起到警示后人的作用。
1945年8月8日，英国、美国、法国和前苏联在英国的伦敦签署了《关于起诉和惩处欧洲轴心国首要战犯的协定》，即《伦敦协定》（London Agreement）。该协定第1条规定：“依照德国管制委员会的决定应建立国际军事法庭以对战犯进行审判，对其所犯罪行不存在特定的地域性，不论其作为个人或者作为组织或集团成员的身份，或者两者兼而有之而被起诉者，均具有同等性质。”除同盟国4个主要成员国以外，先后有19个国家加入了这一协定。4个主要成员国分别组织了各自的起诉组，每组都有自己的调查人员，美国组负责向其他各组提供符合逻辑支持的证据与文件。1943年在联合国家战争罪行委员会大量调查取证工作的基础上，纽伦堡国际军事法庭于1945年11月20日揭开了国际刑事审判的序幕。
《伦敦协定》的起草和执行展示了“德国向一些国家无条件投降后，这些国家主权和立法权的行使”。这些国家在目前占领的德国领域内无疑享有合法的立法权利，依照《伦敦协定》确立的纽伦堡军事法庭管辖权，在法庭的工作中得到体现。纽伦堡法庭的属人管辖原则包含两个方面的内容：一是对个人的管辖问题。传统理论认为，国际法只适用于国家，原则上不针对个人的行为；而刑法只适用于个人，原则上不适用于国家的行为。然而，随着法律科学的发展，刑事责任原则的内涵逐渐发生变化，如《欧洲军事法庭宪章》（以下统称《纽伦堡法庭宪章》）明确规定了适用于个人的刑事责任原则。纽伦堡法庭指出：“违反国际法犯罪行为主体是个人，而不是抽象主体的行为。因此，只有惩治那些犯有这类罪行的个人，才能发挥国际法各项规定应有的效力。”个人刑事责任原则的确立是历史的进步，而且突破了国际法中个人不承担责任的陈规。同时，《纽伦堡法庭宪章》第7条和第8条的规定进一步说明，犯罪人的身份以及依照命令实施的行为均不影响法庭行使管辖权。但是，从职业要求来讲，武装部队的人员原则上是以服从命令为天职，而这种服从有着双重的内涵：其一，自愿或坚决地执行命令；其二，盲目追随或者被胁迫执行命令，在这两个方面《纽伦堡法庭宪章》并未加以明确的区别对待。二是对犯罪组织和犯罪团体的管辖问题。纽伦堡法庭对组织或者团体犯罪行为的管辖仅限于和战争有关的罪行。至于如何理解犯罪组织或团体的定义，德国著名历史学家、法学家P.A.施泰尼格尔认为，所谓集团犯罪或组织犯罪是专指纳粹独裁体制所特有的、组织严密的、旨在准备、策划、发动和执行破坏和平罪、战争罪和违反人道罪的密谋犯罪形式。而法庭则从法律角度指出：“在本质上犯罪组织与犯罪密谋是一致的，即两者之间的合作都是出于犯罪目的。其前提条件是要有一个严密结合并为了某一共同目的而组织起来的机关。另一个前提条件是，该集团的形成与利用应与条例所谴责的罪行有关。”
纽伦堡法庭的属物管辖权源于《纽伦堡法庭宪章》第6条第2款的规定，法庭有权进行审判和惩处的罪行只包括：破坏和平罪、战争罪、违反人道罪。从历史发展的视角分析，战争罪的内容在1907年《关于战争习惯与规则的海牙公约》，以及1929年《关于战俘待遇的日内瓦公约》习惯规则中已经作了明确的规定。因此，法庭在援引法律根据和认定战争罪行时较其他两种罪行更为容易。在三个应受处罚的罪行中违反人道罪最难理解，因为在第二次世界大战以前，德国就已开始对犹太人实施惨无人道的迫害。但是法庭认为，这种迫害行为与侵略战争的性质无关。这种情形迫使法庭不得不将德国在1939年以前实施的暴行排除在管辖之外，才可以“宣布某些行为是违反人道的罪行。换言之，这些行为是可以根据国际法加以追究的非法行为，这意味着一个国家的内政将会受到国际法的监督和外国的干涉。”由于“违反人道罪”没有作为条约法的一部分包含在国际法渊源（包括公约、习惯和法的一般原则）之中，所以法庭在审判中不得不回避符合法律规定的严格解释，以免法庭适用立法溯及既往而受到指责。因此，对“违反人道罪”的解释取决于“战争罪”理论的延伸。因为战争罪直接危害特定的被保护者，即交战双方的平民，而“违反人道罪”只是与侵略战争或战争罪行的发起和实施相关，并且将“战争罪”所危害的被保护者范围扩大到一种特定状态下。这种解释的结果导致法庭只能审判德国1939年以后实施的违反人道罪。
法庭经过最终的努力对属于管辖范围内的犯罪行为进行了公正的审判：对那些参与共同策划和阴谋制造侵略战争的个人、组织或者团体判处破坏和平罪、战争罪或反人道罪。在被控犯有全部或一部分罪行的24名战犯中，22人受到有罪起诉，其中戈林、里宾特洛甫、罗森堡等12人被判处绞刑；3人被判处无期徒刑；2人被判处有期徒刑20年；1人被判处有期徒刑15年；1人被判处有期徒刑10年；巴林等3人被宣告无罪。法庭经过筛选后宣布，政治领袖集团、秘密警察、保安勤务处和党卫队为犯罪组织。但是，在某种程度上，也可以说纽伦堡审判是战胜国对战败国的审判，战胜国通过这场审判掩盖了在战争（即便是正义的战争）中实施的某些超出正义目的之违反道义行为。整个同盟国并没有一人在单向性的诉讼活动中受到指控。
总之，纽伦堡国际军事法庭的审判不仅在社会意识上获得了成功，而且满足了民众期盼和平与惩治战犯的渴望。从法律意义上说，纽伦堡法庭章程及其审判活动，以革新的方法创制了解决武装冲突的法律依据问题，创设了新的国际法原则——纽伦堡原则（其中包括著名的个人责任原则）。从形式上看，纽伦堡国际军事法庭确立的个人刑事责任原则属于事后的立法行为，没有依据当时国际社会广泛崇尚的罪刑法定原则。
远东国际军事法庭设立的依据为《波茨坦公告》、《日本投降书》和《莫斯科外长会议决议》。根据同盟国授权，1946年1月19日，远东盟军最高统帅麦克阿瑟颁布了“设置远东国际军事法庭的特别通告”，《远东国际军事法庭宪章》（以下简称《宪章》）也因此诞生，并宣布在东京审判日本战犯。
第二次世界大战后，同盟国在远东地区建立了一个与纽伦堡法庭性质和目的相同的国际军事法庭，即远东国际军事法庭（IMTFE，以下简称远东法庭）。远东法庭是根据《波茨坦公告》和《日本投降书》，以及1945年12月美国、前苏联和英国三国外长在莫斯科召开的外长会议上通过的决议（中国也同意了该决议）建立的。正是根据该决议，1946年1月19日太平洋战区盟军最高统帅麦克阿瑟将军代表远东委员会颁布了建立远东国际军事法庭的命令。同日，麦克阿瑟发表声明，正式通过《远东国际军事法庭宪章》（以下简称《远东法庭宪章》），《远东法庭宪章》第1条规定：“为求远东主要战争罪犯之公正与迅速的审判及处罚，兹设立远东国际军事法庭……。”远东国际军事法庭由11名成员组成，其中包括与日本签定投降协定的9个国家的代表，由于印度和菲律宾两国具有远东委员会的身份，因此也成为该法庭的补充成员。1946年5月3日法庭正式开始诉讼工作，但其管辖的范围具有时间限制，只能管辖1928年至1945年日本投降以前所犯的罪行。经过两年半的诉讼活动，25名被告被法庭指控犯有破坏和平罪、普通战争罪（虽然《远东法庭宪章》中明确规定了反人道罪，但却没有被判处反人道罪的判例），其中东条英机等7人被判处死刑；木户幸一等16人被判处无期徒刑；东乡茂德等2人被判处有期徒刑。在远东审判中，没有任何团体或组织受到起诉。
远东国际军事法庭在性质、职责及管辖权等方面与纽伦堡法庭基本上一致。正如《远东法庭判决书》中所写：“有鉴于两个法庭的宪章在一切重要方面完全相同，本法庭宁愿对纽伦堡法庭的意见表示无条件的支持，而不愿用不同的字句重新另写，以免敞开对两个写法不同的意见采取抵触的解释及争辩之门。”远东国际军事法庭在选择受审的战犯时，明确指出“为求远东主要战争罪犯之公正与迅速的审判及处罚”。为了方便和更醒目起见，人们习惯把“主要战犯”表述为“甲级战犯”。甲级战犯的特点有二：一是他们的地位很高、权力很大，属于国家领导人范围；二是他们都犯有纽伦堡和远东国际军事法庭宪章中所规定的“甲”项罪行，即破坏和平罪，亦即策划、准备、发动或实施侵略战争的罪行，而这种罪行是法庭所认为“最大的国际罪行”，是“包括全部祸害的总和”的罪行。因此，被称为“甲级战犯”的大都是侵略战争中的“元凶罪魁”。“主要战犯”或“甲级战犯”概念的界定是国际法上战争罪犯概念的重大发展。
远东国际军事法庭的检察官处对盟军总部分四次逮捕的118名战犯分别进行了侦讯、录取口供，分别对他们的历史、地位和罪行进行初步审查，经与纽伦堡国际军事法庭审理的22名战犯相比后，决定从118名战犯中挑选28名“主要战犯”或“甲级战犯”。起诉书共列举了55项罪状，对全体被告人就破坏和平罪、战争罪、违反人道罪，并就《宪章》中增加定义的各种罪行的共同计划或阴谋，提起控诉。远东国际军事法庭的审判是一场严肃的审判，是对危害人类和平，严惩战争罪的审判，拓展了纽伦堡审判确立的破坏和平罪和反人道罪的审判先例，进一步发展了有关战争罪方面的国际法，为此后国际刑事法院的运作提供了理论基础和实践经验。
1992年7月13日，安理会通过的《第764（1992）号决议》再次强调前南斯拉夫冲突各方必须遵守国际人道法，特别是1949年的《日内瓦公约》，凡是实施或者命令实施严重违反国际公约者应以个人的名义承担战争罪的责任。同年8月13日安理会通过《第771（1992）号决议》，决定立即停止实施所有违反国际人道法的行为，并号召世界各国及国际人道主义组织向安理会提供前南斯拉夫违法行为的具体资料。
此外，安理会根据《联合国宪章》第七章制定了一项决议，要求所有前南斯拉夫有关人员、波斯尼亚—黑塞哥维那的武装部队遵守该决议，并警告冲突各方如果不遵守该决议，安理会将进一步采取制裁措施。两个月后，安理会又通过了《第780（1992）号决议》，决议要求联合国秘书长紧急考虑建立一个公正的专家委员会，由该委员会依照《第771（1992）号决议》提交资料，并通过其调查结果向联合国秘书长提交前南斯拉夫境内违反人道主义法行为的证据。1993年2月22日，继专家委员会递交第一份临时报告之后，安理会《第808（1993）号决议》明确规定：“决定建立一个国际刑事法庭，旨在起诉凡自1991年以来，在前南斯拉夫领域内实施的严重违反国际人道法负有责任之人。”此后，联合国秘书长依照安理会《第808（1993）号决议》的要求提交了报告，其内容包括《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》草案以及对草案内容的系统解释。这些内容被安理会《第827（1993）号决议》所认可，1993年5月25日,前南斯拉夫国际刑事法庭在海牙正式成立。
根据《前南斯拉夫国际刑事法庭规约》第1条规定:“国际法庭有权根据本规约各条款，起诉应对1991年以来在前南斯拉夫境内实施严重违反国际人道主义法行为负有责任之人。”依照规约的规定，前南法庭的职责与权限主要体现为四个方面：一是法庭管辖权行使的时间限制。法庭只管辖1991年以来的犯罪行为，1991年以前的行为不在法庭管辖范围之内。二是法庭管辖的地域性限制。法庭管辖的空间效力只适用于前南斯拉夫社会主义联邦共和国的领土，包括领陆、领水和领空。三是法庭的属人管辖权。在此方面纽伦堡审判创设的个人刑事责任原则进一步得以确认，在前南法庭的管辖期限内，任何犯有国际罪行者的刑事责任都应予以追究，其中包括国家元首、政府首脑、或政府负责官员。四是法庭管辖的罪行范围。根据《前南法庭规约》的精神，法庭管辖的罪行为：严重违反1949年各项《日内瓦公约》的行为,违反战争法和习惯的行为,灭绝种族行为,反人道罪。
在纽伦堡审判和东京审判之后的40年间，国际社会一直较为稳定。前南斯拉夫地区出现的一系列严重违反国际人道主义法行为，如蓄意杀人、种族清洗、大规模屠杀、严刑拷打、强奸、抢劫以及破坏平民财产、破坏文化和宗教财产、任意逮捕等行为，严重干扰了国际社会的正常秩序。为制止这种行为的蔓延，满足人类向往和平、安宁的愿望，国际社会再次以规约的形式设立“国际性”的刑事法庭。然而，前南法庭的“国际性”不同于以往的国际刑事法庭，因为，无论从管辖的时间上还是从管辖的罪行范围及地域上，前南法庭都不具有广泛的国际性。确切地说，前南法庭属于安理会根据自身权限范围设立的一种具有特殊用途的审判机构，而这种特殊用途就是起诉、审判和处罚实施违反国际人道主义法的行为人。
根据《联合国宪章》第七章的规定及联合国安理会《第995（1994）号决议》的精神，国际社会决定设立一个国际特别法庭，负责起诉1994年1月1日至1994年12月31日在卢旺达境内实施种族灭绝和其他严重违反国际人道主义法行为的责任者，以及在邻国境内实施种族灭绝和其他违法行为的卢旺达公民，该法庭即卢旺达国际刑事法庭，安理会《第995（1994）号决议》同时批准了《卢旺达国际法庭规约》和审判机制。
从《卢旺达法庭规约》第1条规定看，该规约在追究个人刑事责任原则等方面的规定与《前南法庭规约》基本相似。因此，有学者指出：“《卢旺达法庭规约》 是将《前南法庭规约》作了适于卢旺达情形的变动 。”但是，从《卢旺达法庭规约》第3条的内容分析，该规约的制定受到《纽伦堡宪章》和管制委员会《第10号法案》的启发，可以适用于国际或国内的武装冲突。由此可见，卢旺达法庭与前南法庭处理冲突的性质并不完全相同，两个法庭适用的法律依据也有所不同。前南法庭适用的法律依据主要是1949年《日内瓦公约》的各项规定以及违反战争法和习惯的内容；而卢旺达法庭运作中适用的主要法律依据是《日内瓦公约》共同第三条和《第二附加议定书》，因为卢旺达境内的武装冲突属于国内性质。法庭之所以适用附加议定书的规定，是因为议定书不属于“习惯法部分的国际人道法的规则”。因此，联合国秘书长在提交的《卢旺达法庭规约》报告中指出，安理会“已经决定采取比前南斯拉夫法庭规约采纳的规定更广泛的方法选择适用的法律。进一步讲，报告指出，国际审判机构不考虑公约和附加议定书的内容是否被认为是国际习惯法的一部分，或者他们是否被认定为犯罪人个人的刑事责任。”卢旺达专家委员会指出，尽管卢旺达不是《日内瓦公约》的缔约国，但是，“《日内瓦公约》共同第三条的规定已经被全球广泛认可，并已成为约束非公约缔约国的国际习惯法部分，而且同样能够顺理成章地获得绝对法的地位。”
虽然卢旺达国际法庭规约与前南法庭有所不同，但是联合国出于适用法律的统一性，以及节约开支等方面的考虑，使毫无干系的两个法庭共同拥有同一个检察官和上诉法庭。正如联合国秘书长所说，这种作法主要是出于“机构上的联系确保了法律方法的统一，以及资源的经济性和效益性。”然而，这种做法为法庭的实际工作带来一些困难，例如，两个法庭规约对“反人道罪”内涵的解释不尽相同。一个检察官穿梭于不同地理位置以及适用不同法律解释的两个法庭之间进行诉讼活动，这种法律适用上的不协调现象势必影响检察官和法庭的诉讼质量。然而，卢旺达法庭是唯一被授权起诉非国际性武装冲突中实施种族灭绝罪、反人道罪和战争罪的国际性法庭，迄今为止，虽然法庭的工作尚未取得明显成效，但在管辖方面突破了以往的局限性，卢旺达法庭的实践证明，特设法庭仅适用于国际性冲突理论束缚的时代已经结束。
1998年6月15日至7月17日在意大利罗马举行的世界外交官大会通过了，《国际刑事法院罗马规约》（以下简称《罗马规约》），2002年7月1日《罗马规约》生效，国际刑事法院开始正式运作。随后，国际刑事法院陆续收到来自缔约国和联合国安理会提交的乌干达、刚果民主共和国、中非和苏丹达尔富尔情势。2004年3月3日，国际刑事法院接受刚果民主共和国（缔约国）提交的情势，继而展开一系列司法活动。虽然国际刑事法院受理刚果民主共和国提交的情势并不是国际刑事法院开始审理的第一案，但由于托马斯·卢班加·迪伊洛（Thomas Lubanga Dyilo）是第一个被移交到国际刑事法院的犯罪嫌疑人，因而刚果民主共和国提交的情势成为国际刑事法院真正意义上的诉讼第一案。卢班加也因此成为国际刑事法院审理的战争罪的第一名被告人，且在审理卢班加案中，法庭对其招募儿童参加敌对行动构成战争罪的审理，以及被害人及其代理人可以参加诉讼的情节上，更多体现了正义的现实。
自2002年以来，国际刑事法院检察官指控卢班加在民主刚果领域内实施了《罗马规约》第8条规定的战争罪，具体行为时“招募儿童兵”。刚果爱国者联盟被控在2002年中期至2003年底之间，在伊图里地区屠杀平民，特别是在靠近布尼亚地区——东部地区最主要的城镇。据报道，在2002到2003年间，大约800名平民被爱国者联盟杀害，自从2004年12月开始，超过10万平民人口因此被迫转移。卢班加发布命令，要求居住在他管制之下的所有家庭有严格的义务向其交纳牛和钱，甚至儿童以支持战争成功，10岁至16岁的儿童被编入其军事力量的不同反叛队伍。其行为已构成《罗马规约》第8条第2款第5项规定的“严重违反国际法既定范围内适用于非国际性武装冲突的法规和惯例的其他行为，即下列任何一种行为：……（7）征募不满十五岁的儿童加入武装部队或集团，或利用他们积极参加敌对行动。”
被害人及其代理人提出，希望参与诉讼，参与调查、审判或者量刑的各个阶段，并根据《罗马规约》、《程序与证据规则》和《法院章程》关于被害人权利的规定，申请参加各个诉讼阶段。虽然检察官提出了反对意见并指出，被害人参与调查阶段是不适宜的，而且被害人申请参加诉讼的申请书中没有说明在调查阶段他们的个人利益受到影响。但国际刑事法院法官则认为，被害人要求参与调查阶段的申请符合《罗马规约》和《程序与证据规则》规定的条件，理由如下：（1）这些被害人首先是自然人；（2）行为人“在刚果民主共和国情势中”针对每个受害人实施的犯罪都是国际刑事法院管辖范围内的罪行；（3）每个被害人在行为人实施的罪行中都受到了伤害；（4）在涉及被害人的每个案件中，行为人的行为与被害人所遭受的痛苦之间都存在一个因果链条。因此，允许被害人参与诉讼的根据是充分的，现在就取决于第一预审分庭依照《程序与证据规则》第89条规则的规定，是否最终给予这些申请人以被害人的地位，以确定他们参与诉讼的形式。
关于被害人参与诉讼的主体地位，世界各法系不同国家的刑事诉讼中，有关被害人诉讼地位的规定不尽相同。为了求得在刑事诉讼程序中被害人利益和国家利益的平衡，不同的国家对被害人诉权的规定基本采取了三种不同的方式：（1）英国明确的决定，除证人的地位以外，不给予被害人在刑事诉讼程序中其他任何参与权。同时，非常强调增强对赔偿令的使用，并提供被害人获得赔偿的实际方法；（2）美国已确定被害人有权利通过被害人影响陈述（VIP）的形式参与诉讼，并由法官在判决时考虑。（3）欧洲大陆法系国家的规定则有很大不同，总体而言允许被害人的参与诉讼程序，但在某种情况下控制被害人参与刑事诉讼程序的程度。国际刑事法院预审分庭赋予被害人参与诉讼所使用的术语是“participant”，从字面理解，该词义应指诉讼参与人。严格意义上说，当事人和证人都是诉讼参与人，由此可见，诉讼参与人的外延比当事人和证人的外延要广，当事人次之，证人的外延则最狭窄，诉讼参与人因此所享有的权利范围也相应较多。国际刑事法院被害人从调查阶段参与诉讼，在国际刑事法院混合的诉讼体制下，被害人也相应具备多重身份。
第一次世界大战和第二次世界大战，以及二战后70多年以来发生的战争，诸如阿富汗战争、两伊战争、海湾战争、南斯拉夫内战、非洲国家埃塞俄比亚和厄立特里亚的边境战争，以及科索沃战争等等，这些历史和现实都进一步证明，战争，无论是国际性还是非国际性的战争或武装冲突，都会导致无数的无辜平民，其中包括没有任何反抗能力的妇女和儿童伤亡或流离失所。国际社会创建的这些战争罪调查委员会和审判法庭也始终以起诉战争罪犯和危害人类犯为宗旨，这些调查委员会、授权起诉机构，以及国际刑事法庭和法院之间具有一定的传承和发展关系。依赖国际社会公认的法治原则，以法律为武器惩治和威慑实施战争罪之人，是实现有罪必罚的国际基本法则，并通过惩治犯罪战争罪犯，维护人类的正义与和平。
作者：王秀梅，北京师范大学法学院教授
来源：《战争审判研究》第一辑
