【内容提要】有学者认为，东京审判的遗产被当代国际刑事审判忽视和质疑的部分原因在于前者对侵略行为等罪名的认定违反了罪刑法定原则。然而，本文认为，东京审判不应因此原因而被忽视，因为至少在方法上，东京审判中关于罪刑法定原则的辩论为理解国际刑事法庭的组成文书的法律性质与罪刑法定原则之间的关系提供了深刻的见解。除了法庭判决之外，东京审判中的一些少数意见对“管辖权”和“可适用的法律”进行了区分，从而阐明《东京宪章》的性质，并将该问题与对罪刑法定原则的适用联系起来。尽管《东京宪章》与《纽伦堡宪章》在形式上有所不同，但归根结底，二者本质上都可以被认为是“实体性”的，因而法庭可以直接适用《宪章》中的罪名，而本身没有义务讨论《宪章》规定的反和平罪的定义是否与侵略行为发生时的国际法规则发生冲突。除此之外，从实证法的角度上看，事后立法未必违反罪刑法定原则，二战之后发展出的国际法上的罪刑法定原则也并不禁止对第二次世界大战期间犯下的国际罪行进行事后立法。
【关键词】罪刑法定原则；东京审判；侵略罪；管辖权；少数法官意见
导言
有学者认为，由于第二次世界大战后的国际和国内审判案件不尊重刑法的某些基本原则，例如罪刑法定原则，因此在当代的审判中应完全不予考虑包括东京审判在内的二战后审判的判决。 这一理由值得进一步分析。的确，由于今天罪刑法定原则的适用比以往任何时候都更加严格，当代国际审判应谨慎对待二战后审判的判例。也有学者认为，随着罪刑法定原则的演变，当今的国际刑法的“文化”与纽伦堡时代大不相同。鉴于这种转变，当今的法律学者在解释当代国际刑法规则时似乎较少关注二战后的审判。但是，本文认为，不应因为这个原因而忽视东京审判及其贡献，因为至少从方法论上讲，东京审判中关于罪刑法定原则的辩论为理解国际刑事法庭的组成文书（constitutive instruments）的法律性质（或称为法庭“规约”、“宪章”等）与罪刑法定原则之间的关系提供了深刻的见解。
东京审判关于罪刑法定原则的争议可以概括为：辩方是否可以在东京法庭主张“罪刑法定”原则。如果可以，则依照当时的国际法进行判断，法庭对反和平罪进行定罪量刑是否有违反罪刑法定原则。本文首先考察检方提出的方法，检方主张依照《东京宪章》中的反和平罪对被告加以定罪并不违反罪刑法定原则。该方法借鉴了纽伦堡判决，该判决认为“罪刑法定”原则是“正义原则”的一部分，而且《东京宪章》本身构成对法庭具有约束力的实体法。这种方法随后引起了激烈的辩论。本文认为，围绕这一问题的辩论可以通过罪刑法定原则与国际刑法渊源之间相互作用的分析框架而整合在一起。通过分析检察官（特别是柯明斯-卡尔）意见、被告律师（特别是高柳贤三）意见、判决书以及韦伯法官（澳大利亚）、贝尔纳法官（法国）、勒林法官（荷兰）、帕尔法官（印度）和哈拉尼利亚法官（菲律宾）的少数意见中的相关内容可以发现，东京法庭的参与者们围绕着罪刑法定原则提供了一系列创造性的主张，而且这些思考可以为当代国际刑事审判所借鉴。
本文的第一部分讨论罪刑法定原则与国际刑法渊源之间的相互作用，重点关注当代的罪刑法定原则与国际刑法渊源的位阶及其与国际司法机构组成文书的法律性质的相关性。第二部分则分析东京审判中关于罪刑法定原则的争议，着重关注东京审判的判决如何理解《东京宪章》的法律性质。这一部分批评了东京审判对纽伦堡审判不加区分的借鉴，主张对于《东京宪章》的法律性质的分析应该独立于《纽伦堡宪章》。第三部分分析少数意见书对《东京宪章》和罪刑法定原则的讨论。从少数意见的分析方法可以看出，《东京宪章》的性质，即究竟是实体性的还是纯粹的管辖权性，牵扯到被告使用罪刑法定原则对指控提出质疑的权利。尽管本文赞赏少数意见所提出的区分管辖权性和实体性的分析方法，但是在结论上，本文依然认同东京审判判决书中所提出的东京审判是实体性的观点，而且对侵略行为加以定罪不违反罪刑法定原则。
一、罪刑法定原则和国际刑法的渊源
东京审判关于罪刑法定原则的争议可以归结为是法庭《宪章》的规定和人权规定（罪刑法定原则）何者为先的问题。为了讨论东京法庭在此问题上与当代审判的相关性，在这里有必要简要讨论一下罪刑法定原则与国际刑法的法律渊源（法庭《宪章》或《规约》便是国际法的渊源的一种）之间的关系。
国际法中的罪刑法定原则通常被认为产生于第二次世界大战后的审判之后 ，而且可以在条约以及习惯国际法中找到依据。该原则有几个不同的维度，包括nullum crimen sine lege scripta（无成文法，则无犯罪）、nullum crimen sine lege certa（无明确法律，则无犯罪）、nullum crimen sine lege praevia（无既有法律,则无犯罪）和nulla poena sine lege （无法律，则无处罚）。
国际刑法对罪刑法定原则的强调使其在法律渊源上有不同于一般国际法之处。国际刑法的渊源存在等级序列，罪刑法定原则的存在使得在定罪量刑时，成文法变得比习惯法和一般法律原则更具权重。就法律解释方法而言，罪刑法定原则强调对犯罪定义进行严格解释，这不同于《维也纳条约法公约》第31条和32条所规定的一般解释方法。在简要讨论了国际刑法渊源的位阶之后，本部分将重点讨论《国际刑事法院规约》与罪刑法定原则之间的关系。
（一）罪刑法定原则和国际刑法渊源的位阶
国际法界普遍认为，与《国际法院规约》第38条第1款的国际法渊源不存在无位阶先后的规定不同，在国际刑法中，国际条约、习惯法和一般法律原则之间存在着等级序列，而且应该存在这种等级序列。例如，卡塞斯（Antonio Cassese）认为，由于国际刑事法院“由建立法庭的国家授予权力，其权力范围取决于这些国家的通过法院所要实现的共同利益”，因此，它们“必须首先适用法庭《规约》，例如1945年8月8日的《伦敦协定》和1998年的《罗马规约》”。然而，反对者则认为，人权规范——如罪刑法定原则——在某些情况下可以凌驾于法庭规约的条款之上。要使法庭无视其规约，它必须找到一些位阶高于其《规约》规定的法律渊源。但是，关于罪刑法定原则是否凌驾于规约之上这一问题，依然存在争论。例如，对于国际刑事法院《罗马规约》，有人认为，人权原则不能取代该规约所载罪行的定义，因为如果起草者有此意图，他们就会把遵守人权义务放在《罗马规约》第21条的开头。相反，其他人认为，依照《罗马规约》第21条第3款的文意，当《罗马规约》规定的犯罪与人权原则相抵触时，规约规定的犯罪定义则不适用。然而，在分析其他法庭的法规时，这种仅基于特定法规中特定条款的措词的方法可能不适用。如下文所示，一种更好的处理方法是界定法庭规约的法律性质，即它是实体性的还是管辖权性的，而且东京审判的法官在处理罪刑法定原则的争议时早已充分阐明了该方法。
（二）国际刑事法院的罪刑法定原则和规约性质
米拉诺维奇（Marko Milanovic）教授在2011年发表的一篇论文中就罪刑法定原则与宪章关系的问题提出了一种被视为十分具有创造性的思路：国际刑事法院组成文书的性质，即实体性或管辖权性质，对被告是否可以援引罪刑法定原则有决定性作用。所谓刑法的实体性规范，包括犯罪定义和刑事责任形式，“直接针对个人，指示他们做某事或不做某项特定行为”，而不遵守将导致刑事责任。法规中的实体性规范是法庭可适用法律的主要来源。相比之下，纯粹的司法管辖权规则仅限制了法院在判决案件时的权限范围。某个法庭规约中对犯罪定义和责任模式的具体规定在本质上可能既是实体性的，同时也是对管辖权的界定，即同时规定了个人的义务范围及违法行为的法律后果，又限制了法院的属事管辖权的范畴；法庭规约也能是纯粹对管辖权的界定，即仅仅规定法庭有权管辖哪些行为，而不规定在评估这些行为时应该依据怎样的实体性规范。米拉诺维奇将《罗马规约》视为实体性 ，而将前南问题国际法庭和卢旺达问题国际法庭的规约视为纯粹具有管辖权 ，此这两个特设法庭适用的实体性规范必须在其他地方寻找。实体规则与管辖权规则通常密切相关，因为实体法规必然同时界定了管辖权 ，而界定管辖权的规则也限制了实体规则的适用范围。因此，管辖权规则和实体性规则相互交织本身未必会产生问题，前提是规约中所界定的罪行的范围不超过行为实施时约束个人的实体性规则的范围。
但是，当法庭规约中所界定的罪行的范围超越了行为实施时约束个体的实体性规则的范围时，就可能带来违反罪刑法定原则的问题，因为在这种情况下，法院可能会基于其规约中关于犯罪的定义对个人定罪量刑，即便该定义与行为发生时的习惯法中的定义产生冲突。最近国际刑事法院的恩塔甘达（Ntaganda）的上诉审判决就可以被认为是这样一种情况，即《罗马规约》所界定的犯罪的范围据称比被告所遭指控的行为时的习惯法规定的战争罪的范围要广。上诉判决在《罗马规约》中对强奸案进行了更广泛的解释，但一些学者认为这与战争罪的习惯定义背道而驰。在以前的国际刑事法院（ICC） 和特设法庭的案件中，也存在类似的情况，即法庭规约中规定的犯罪的范围比约束被告的习惯法规定的范围广。
在这种情况下，被告就可以基于罪刑法定原则对法院管辖权提出质疑，而确定法规的性质将有助于法院判定是否有必要回应这种基于罪刑法定原则的异议。若法庭规约是纯粹管辖权性的，被告则可以提出异议，主张定罪量刑的依据不应该是法庭规约本身，而应该是行为实施时的国际习惯法，且该行为在实施时并未受到习惯国际法的惩罚，就像前南问题国际法庭和卢旺达问题国际法庭所发生的那样。而实体性的规约将否定这种质疑，如上述恩塔甘达（Ntaganda）案和卢班加（Lubanga)案的判决中所示，国际刑事法院并没有回应潜在的罪刑法定的争议，而是直接适用了规约本身加以定罪量刑。下文将证明，这种基于规约的法律性质来处理罪刑法定原则的看似创新性的方法，实则在东京审判时就有提出。
二、《东京宪章》的性质及其与罪刑法定原则的关系
（一） 东京审判对纽伦堡审判的借鉴
为了驳回被告所提出的基于罪刑法定原则的主张，东京法庭判决和纽伦堡法庭判决一样，接受了《宪章》具有“决定性和约束力”的观点，且认为《宪章》中的法律本身反映了第二次世界大战开始时的国际法。它还补充说，法庭必须“仅在国际法的范围内行事”。就这一点而言，东京审判少数派法官提出了一个异议，即《东京宪章》是否对法庭具有“约束力”，进一步而言，法庭是否有权判断《东京宪章》对国际犯罪的定义是否与犯罪行为发生时的国际法一致（若不一致则应否排除《东京宪章》的适用）。东京审判完全遵循纽伦堡审判的做法引起了不少批评，有人认为它自相矛盾的，并且“表明了其对国际法状况的不安”。如下文所述，这种批评并非没有道理，因为它至少反映了东京法庭判决对《东京宪章》法律性质的论述并不清晰。
《东京宪章》在很大程度上是《纽伦堡宪章》的翻版，因此理解《纽伦堡宪章》的本质将对本文的讨论有所帮助。一些学者认为《纽伦堡宪章》是管辖权性的 ，而其他学者则认为其性质尚不确定，可能是“宣告既存习惯法”，也可能是“实体性追溯施加刑事责任”，而且纽伦堡法庭本身在这一点上立场模棱两可。
主张《纽伦堡宪章》的性质是管辖权性的说法并非无据可依。《纽伦堡宪章》第6条规定，反和平罪、战争罪和危害人类罪“是属于法庭管辖权内的罪行，应负个人责任” ，这通常被理解为该条款确定了法庭的“属事管辖权”（subject-matter jurisdiction）。此外，在纽伦堡审判的诉讼过程中，英国检察官肖克罗斯（Hartley William Shawcross）参照《宪章》的性质为指控的合法性进行辩护，认为《宪章》没有制定新的法律，而仅仅是建立了司法管辖权，法院可以在该司法管辖权所允许的范围内，依照各国本身既有的法律对罪行进行审判。他区分了两种说法之间的区别：一种说法是“现在你将为你实施时根本不构成犯罪的行为而受到惩罚”，另一种说法是“你现在要为你行为时已经违反法律的事承担责任，尽管由于法律机制的不健全，在行为时没有有权的法院能对你进行审判”。前者认为《纽伦堡宪章》实质上是实体性的，而后者则将其视为是管辖权性，检方似乎更认同后者的看法。但是，纽伦堡判决书则认为，《纽伦堡宪章》的规定也“对法庭具有约束力，因为该法律适用于此案”。它认为《宪章》是“德国帝国向之无条件投降的国家对主权立法权的行使” ，因此，纽伦堡法庭认为没有必要考虑是否有违反罪刑法定的问题。
可见纽伦堡判决认为《宪章》实质上是实体性的，法院应适用由同盟国所创立的反和平罪，而无论其是否与《宪章》以前的习惯国际法相符。正如上文所提到的，事实上，法庭组建文书中的某些条款在性质上同时具有实体性和的管辖权性，这本身没有问题，只要《宪章》规定的法律的范围并没有超越在犯罪发生时的习惯法的范围。但《纽伦堡宪章》似乎并非如此，因为战后对纽伦堡法庭的许多批评者们都认为《宪章》超越了先前习惯法所规定的国际犯罪的范围。
尽管有这些批评，但纽伦堡判决对《纽伦堡宪章》性质的理解符合《宪章》的立法意图。伦敦会议的谈判中就对《纽伦堡宪章》的实体性质有所提及。例如，法国代表团成员安德烈·格罗斯（Andre Gros）教授坚持认为，《宪章》所界定的罪行是“由四个谈判者所创立的（新罪名）”，因为“这些行为早已为人所知，但并没有被宣布为是违反国际法的罪行”。后来成为纽伦堡法庭检察官的英国代表戴维·麦克斯韦·费菲爵士（Sir David Maxwell Fyfe）回应道：“（我们之所以如此立法是希望）在审判中，能够规避（《宪章》中的）行为是否与现行国际法相冲突的讨论。我们宣布的即是国际法……没有必要再讨论这些内容是不是国际法了。” 他们的论点符合纽伦堡的判决，因为他们所有人都承认战胜国事后创立了这些罪行，《纽伦堡宪章》实质上是实体性的。因此，法庭只需要直接适用立法者所创立之法，而没有必要讨论立法内容是否有违罪刑法定。
（二）《纽伦堡宪章》的分析路径未必适用于东京审判
即使纽伦堡的判决在解释《纽伦堡宪章》的性质上是正确的，但东京审判是否能得出同样的结论值得怀疑。尽管联合国大会认为纽伦堡原则是一种善法 ，但是，《纽伦堡宪章》和判决书所宣布的所谓国际法是否能够推而广之地适用到纽伦堡审判以外的法庭，如东京法庭，依然存在争议。例如，联合国秘书长特里格韦·赖伊（Trygve Lie）在他1949年关于纽伦堡审判的报告中提到，纽伦堡原则“是由一个特别法庭针对一个或一系列特定的情况，而适用的仅针对特定案件的法律（lex in casu）”。当时的学者通常也采纳了这种立场。例如，孔茨（Josef L. Kunz）将《宪章》描述为“针对战败的敌方中的具体的几个人的一部特别法”。同样，凯尔森(Hans Kelsen)写道：“(纽伦堡审判的)法律渊源是《伦敦协定》,并且仅作为本协议所建立的国际军事法庭的法律依据”。在一些国内法的案件中，也有人认为，《纽伦堡宪章》和联大决议仅适用于“代表欧洲轴心国实施的罪行”，因此不能适用于在其他地方犯下的暴行。尽管欧洲人权法院的一些案件声称纽伦堡原则具有“普遍有效性”，它们也适用于纳粹战犯以外的其他人， 但也存在相反的论点。例如，在科诺诺夫（Kononov）诉拉脱维亚案中，三名反对法官质疑道：
值得怀疑，明显属于事后立法的《宪章》第6条b款是否可以被解释成对过去的行为有普世（erga omnes）的效力，还是相反，它的范围应该限制在《宪章》所规定的的属人管辖权的范围内，或是限于受其审判的人。
因此，即使纽伦堡的判决所提出的《纽伦堡宪章》是实体性的主张是正确的，这也不一定意味着，同一时代的另一个国际刑事法庭的宪章的性质也是如此。 因此，对东京法庭《宪章》的法律性质的分析不能完全照抄纽伦堡判决。
三、东京宪章的性质和东京审判中的少数意见
（一）管辖权性还是实体性？东京法庭少数意见对《东京宪章》的性质的判断
几位少数意见法官对《东京宪章》的实体性理解提出了质疑。在讨论《宪章》第5条的法律性质时 ，勒林（B. V. A. Röling）法官在意见书中也区分了可适用的法律和管辖权。他指出，《宪章》仅定义了“哪些事实可能需要进行法律听证”，而法庭则有权认定“根据国际法，其中哪些事实是犯罪” ，这意味着《宪章》仅规定了管辖权（至于可适用的法律为何，则由法官自行查明）。他认为，多数判决所谓的《宪章》具有约束力的意思仅限于法庭不能超越第5条规定的权限对个人和行为进行管辖，这并不能被理解成第5条本身就是可适用的法律。他还提到东京审判实施“战胜国最高司令部制定的规则，而无权也无义务询问它是否完全在运用司法规则”的危险。
贝尔纳（Henry Bernard）法官也认为，多数判决错误地把第5条理解成了法院不能排除适用的实体性规则 ，依照第5条中提到的“管辖权”（jurisdiction）一词，该条款实际意味着“法院有权审理和确定一个或多个诉因的界限”。他还认为，即便该条款规定的是实体法，“法庭仍然有义务依职权（ex-officio）审查这些实体条款的合法性，如果发现超出了立法者的权限，则应当拒绝执行。”
反对派法官帕尔（Radhabinod Pal）通过区分《纽伦堡宪章》和《东京宪章》提出了更具说服力的论点。帕尔法官认为：
勒林法官和贝尔纳法官的结论都只是基于对《东京宪章》的字面理解，但这种方法无法解释为什么《东京宪章》的措词与《纽伦堡宪章》几乎相同，但二者的性质却不同。
（二）《东京宪章》与《纽伦堡宪章》之间的区别
东京法庭与纽伦堡法庭在建立方式上有所不同。纽伦堡法庭是根据条约建立的，而东京审判是根据麦克阿瑟将军的特别声明成立的。值得讨论的是，这种建立方式上的差异是否会导致其《宪章》的性质上的差异。
帕尔法官通过参考凯尔森教授的论点回答了这个问题，他认为《东京宪章》的法律性质不一定与《纽伦堡宪章》的法律性质相同。根据凯尔森的说法，
如果个人要为国家行为而受到惩罚……那么审判的法律依据通常必须是与其行为应受到惩罚的国家缔结的国际条约。
即使条约可以事后创立对个人具有约束力的法律，但帕尔认为这里的情况有所不同，因为东京审判是在最高指挥官的授权下建立的，“最高指挥官的职权明确表明，任何赋予他的权力绝非来自通过任何与战败国的合同关系”。这暗示着《东京宪章》的法律性质不一定与《纽伦堡宪章》的法律性质相同。帕尔区分两个法庭成立方式的方法也许会被那些认为东京审判比纽伦堡法庭正当性低的人所接受。 然而，这其实是对凯尔森的误解。凯尔森所谓的条约的用途，是为了令当事国放弃原本作为国家机关的个人享有的豁免权 ，但是这一目的在东京法庭，即便没有专门建立法庭的条约，也可以实现。可以认为日本通过在投降书中接受对“战犯”的审判而放弃了豁免权。因此，问题的关键并非在于哪种文件——条约还是特别公告——为建立国际刑事法庭的依据更正当，而是在于在国际法上如何对作为同盟国的联合机构（joint organ）的麦克阿瑟将军的权力及其所发布的公告作出解释。
（三）《东京宪章》的解释与麦克阿瑟将军在国际法下的权力
帕尔法官还提到，《东京宪章》的性质与罪刑法定原则的主张尤其相关。他解释《东京宪章》的方法与《维也纳条约法公约》第31条规定的条约解释的方法非常相似——考虑了文件的文本、上下文、目的和宗旨。像勒林和贝尔纳一样，帕尔也将限制管辖权的规则与指定适用法律的规则区分开。他进一步认为第5条的通常含义“不是要为这些构成犯罪的行为立法，而是规定这些关于这些行为的犯罪，如果存在的话，应该由本法院审理”。然后，帕尔法官对《东京宪章》的目的进行了论证。他提到了同盟国战争犯罪委员会的主席罗伯特·莱特（Robert Wright）的声明：
(《纽伦堡宪章》第六条规定的行为)并不是因为四个政府的同意犯罪，而是因为根据现行法律，它们已经构成犯罪，所以政府才将其安排在法庭的管辖范围之内。在任何其他的假设下，法院则不是法院，而是权力的体现。
帕尔认为，罗伯特·莱特提到的意图（建立“法庭”而不是“权力的体现”）也与《东京宪章》第1条 和《波茨坦公告》（“发动战争者须要接受国际审判”）相符。出于这种意图，即使《宪章》宣布该行为为国际罪行，法官仍然有权根据习惯国际法确定其是否为犯罪,否则，法庭只会是“权力的体现”。相反，可能有人认为国际刑事司法的目的是起诉和惩治国际罪行。但是，帕尔法官认为这一目标应是检察官的正常职能，而司法机构的一般职能是依法裁判。从这个意义上说，帕尔对《东京宪章》宗旨的理解值得肯定。不过，施行“正义”概念不一定意味着只适用实证法意义上的法律，因此帕尔解释未必成定论。
还有一点值得质疑的是《维也纳条约法公约》规定的解释方法（即强调文意、上下文、目的和宗旨但是轻视准备文件）是否可以在这里应用。关于麦克阿瑟将军特别声明的解释方法，或许可以参考对联合国安理会等机构的决议的解释，因为二者都是政治机构。国际法院在纳米比亚咨询意见一案中已明确指出，在解释该类文件时应特别考虑决议中使用的语言、导致该决议产生的讨论以及《联合国宪章》的相关规定，以对其进行解释。正如国际法院在东帝汶（葡萄牙诉澳大利亚）案所确认的那样，所有这些因素的目的归根到底都是为了认定联合国安理会的意图。因此，考虑《东京宪章》的准备文件对于理解《宪章》的意图也是非常有必要的。但与《纽伦堡宪章》不同，各国之间缺乏就《东京宪章》的性质进行讨论。麦克阿瑟将军授权由六名美国检察官组成的委员会起草《东京宪章》。然后，国际检察局的所有检察官逐条讨论了起草的《宪章》，并经麦克阿瑟将军授权发布。可以看出，检察官在起草《东京宪章》中起了重要作用，他们对《东京宪章》性质的理解（即与《纽伦堡宪章》的性质相同）也许反映了麦克阿瑟将军的意图。
但是，值得承认的是，这种解释方法可能会因为过于强调《宪章》的筹备工作而遭受批评。批评者们可能会认为，作为一个刑法范畴内的文件，应采用基于罪刑法定原则对犯罪定义进行严格解释的规则。这让问题再次回到罪刑法定原则的法律地位上来，正如上文所提到的，这个原则对法律文本的解释方法也会产生影响。
麦克阿瑟将军，作为各同盟国的联合机构（joint-organ of Allied Powers），是否拥有对日本进行立法的权力,这也可以通过参考当时罪刑法定原则的地位来解决，即国际法上的罪刑法定原则在当时是否对立法权造成约束。由于罪刑法定原则源于国内法，考虑到国家主权平等原则，要识别国际法上的罪刑法定原则，需要找到各国关于该规则的国内法的“公约数”。在第二次世界大战之前和期间，有些国家甚至惩罚了任何对社会有害的行为，无论该行为在被采用时是否已被定为犯罪，例如苏维埃法律体系（1918–58）或纳粹刑法（1933–45）。在二战后某些国家的国内法律制度，如战争罪、反人类罪和反和平罪的立法没有受到罪刑法定原则的限制，如拉脱维亚、爱沙尼亚、阿尔巴尼亚、波兰、匈牙利和斯洛文尼亚等。对于适用罪刑法定原则的国家，这个原则“在欧洲大陆法系是对司法机关的限制，而不是对立法机关的限制”，而在美国“这个原则是对立法机关的限制，而不是对司法的限制”。鉴于以上信息，从所有提及的国内法中得出的罪刑法定原则的“公约数”是，该原则不禁止对第二次世界大战期间犯下的国际罪行进行事后立法。 换句话说，作为同盟国联合机构的麦克阿瑟将军在国际法上有权对国际犯罪进行立法，使得《东京宪章》对犯罪的规定具有实体性质，法院可以直接适用它进行定罪量刑，而没有义务考虑这些规定是否与开战时的国际法一致。
四、结论
东京审判的判决认为，《东京宪章》所指控的国际罪行是一个使罪刑法定原则不适用的例外。《东京宪章》的性质证明了这种例外。本文表明，除了法庭多数判决之外，东京审判中的一些少数意见对“管辖权”和“可适用的法律”进行了区分，并将该问题与对罪刑法定原则的适用联系起来，从而阐明《东京宪章》的性质。尽管《东京宪章》与《纽伦堡宪章》在形式上有所不同，但归根结底，这两个宪章本质上都是实体性的，因此法庭本身没有义务讨论《宪章》规定的反和平罪的定义是否与侵略行为发生时的国际法规则发生冲突。除此之外，从实证法的角度讲，事后立法未必违反罪刑法定原则，二战之后发展出的国际法上的罪刑法定原则也并不禁止对第二次世界大战期间犯下的国际罪行进行事后立法。尽管当今罪刑法定原则的地位和内容与东京审判的时代已经有所不同，但是今天也可以采用这种通过确定组成文件的法律性质的方法来处理涉及罪刑法定原则的抗辩依然值得借鉴。
作者：毛晓，牛津大学国际法研究生
来源：《战争审判研究》第一辑
