编者按：上周推出《会有一场俄乌战争的战争审判么？——战争审判访谈录（节选）》后，有读者希望我们能跟踪乌克兰诉俄罗斯案，现在国际法院“临时措施”命令下达，曹鲁晓（凯原法学院博士生，下简为曹）继续就有关问题采访程兆奇老师（下简为程）。以下为采访记录。
《战争审判研究》编辑部
曹：之前曾围绕俄乌战争的战争审判对您进行访谈，近期，两国局势又有了新的变化，国际社会也做出新的反应，因此，我想接着上次的问答，请您谈一下对新形势的看法。两周以来，俄乌战局虽然辗转波折，但仍没有偃旗息鼓的迹象。与此同时，国际法院也于3月17日以13票赞成、2票反对的结果，下达“俄罗斯立即停止在乌克兰的军事行动”命令。我们注意到命令虽是停止军事行动，但乌克兰指控的罪名却是“俄罗斯滥用种族灭绝概念”，这是怎么回事？首先想请您谈一下这方面的情况。
程：乌克兰为什么不直接诉侵略罪，我们在上次访谈中已提到。主要是因为侵略罪的管辖权在联合国安理会，而不在国际法院。国际法院有管辖权的是联合国《防止及惩治灭绝种族罪公约》（以下简称为《灭种公约》吧）。俄乌都是这个《灭种公约》的签约国，所以乌克兰绕了个圈，它诉俄罗斯“特别军事行动”所基于的乌克兰在乌东地区“种族灭绝”的理由为“伪造”和“歪曲事实”，以此间接诉俄罗斯的行动为违法。国际法院最近举行了听证会，俄罗斯认为国际法院没有管辖权而未参加，而在提交的书面文件中要求“不要采取临时措施，并将本案从其清单中删除”。国际法院依三个标准接受了乌克兰的起诉，经过听证程序后，下达“临时措施”的命令。有关情况，北京大学廖雪霞老师已有专文介绍，有兴趣的读者可以参考，这里只做简要概括。一、关于初步管辖权。俄、乌均为《灭种公约》缔约国，俄、乌就乌克兰在顿巴斯地区的灭种行为存在争议，法院列举了普京2月24日讲话中有关特别军事行动提到灭种行为等多项证据，因此法院认为原告控诉的行为与《灭种公约》的解释、适用与实现相关。二、关于受保护权利的合理性。国际法院认定乌克兰免受俄罗斯以预防和惩治灭种行为采取的军事行动具有合理性，而且乌克兰所请求的“临时措施”与其意图保护的权利之间存在联系。三、迫切性。国际法院考虑了俄罗斯特别军事行动的规模所导致的和仍在进行中的人员伤亡、财产损失和环境破坏，认为已达到“临时措施”的迫切性标准。因此，国际法院要求“俄罗斯立即暂停其攻击，并停止所有军事行动”。……顺便说一句，上次访谈记录发出后，王秀梅老师留言说，她对其他都同意，只是对我们用“战争”，她觉得还为时尚早。我没有问理由。我说我们只是按“一般观感”，而不是精确定义。主要也是考虑“战争”与“入侵”不同，还是中性词。但王老师是国内屈指可数的国际刑法专家，又是国际刑法学会的副会长兼中国分会的秘书长，她希望精准定义的意见还是值得注意。
曹：我注意到，13比2的投票结果，两张反对票是中国和俄罗斯。网民的反应一如往常，一面叫好，一面痛批。批判的意见主要是认为俄军入侵造成乌克兰人道主义灾难，中国应该站在反对侵略的立场。对此您如何看？
程：中国法官虽由国家选派，但有自主权。与东京审判时同样。所以中国法官的投票，还不能等同于“中国”投票。中国法官为什么不像安理会投票那样投弃权票，而投反对票？我觉得客观上是不是站在俄罗斯一边不是问题的重点。就投票而论，还是应该看投票的理由本身。中国法官薛捍勤的反对意见已在国际法院官网公开，与其揣度她的动机，不如看一下她的主张。薛法官认为：一、法院的“临时措施”与以往的惯例相反，与乌克兰根据《灭种公约》所主张的权利无关。二、乌克兰假《灭种公约》只是为了起诉俄罗斯特别军事行动的借口。三、俄罗斯向国际法院提交的文件表明，俄罗斯军事行动的法律依据是《联合国宪章》第51条，即不禁止“行使单独或集体自卫之自然权利”，没有一处声称是《灭种公约》的授权。四、俄罗斯虽在声明中提到卢甘斯克和顿涅茨克的种族灭绝，但只是俄乌之间争端的一个方面，因此乌克兰诉俄罗斯是一般国际法中的武力使用问题，与《灭种公约》无关。五、大量案例说明，在“使用武力的合法性案”中，即使没有颁布“临时措施”，法院也会提醒当事国须对自己违反国际法的行为负责。六、在武装冲突中应要求双方而非一方努力才能有效。薛法官反对意见的核心是乌方的诉求与《灭种公约》无关。
曹：薛法官的这一看法受到了强烈质疑。
程：我也看到了有些帖文。其实，薛法官开宗明义，第一句话就说了：“我完全赞同立即结束在乌克兰的军事行动，以恢复该国和该区域的和平。”
曹：是。但这句话本身就受到了批判，有人在引述这句话后反问：“你既然赞同立即停止俄罗斯的军事行动，为什么要对裁决俄罗斯停止军事行动的法院决议投反对票？”有人对薛法官的意见逐条批驳，质疑薛法官“混淆了事实判断和立场判断”，说：“俄罗斯入侵乌克兰是众目睽睽的事实，联合国大会早已决议确认。即便此时国际法院认定俄罗斯是侵略者，也完全是一个事实判断，更不可能扯到自卫问题。”您如何看薛法官的意见和对她的这些批评？
程：我也接到过一些此类的批评。总体说，薛法官是从法的框架出发表达自己的意见，就是说从就法论法的角度，国际法院的命令是“结束‘军事’行动”，而乌克兰诉的是有关《灭种公约》的问题，两者并不是一回事。所以薛法官“赞同结束军事行动”和“对临时措施持保留立场”并不矛盾。批评者是从法以外的立场谴责战争。从法以外的立场，无论是从悲悯心，还是从西方立场的所谓“政治正确”，都无可厚非；但指摘薛法官自相矛盾，或从“政治”上解读薛法官的立场，未免“文不对题”。
曹：我也觉得人道立场，政治态度，与法不是一回事。法有自己的界限，混而言之，无助于澄清问题。
程：批评很正常，争论也难免。但一定要把批评和争论的问题的四至划清楚，否则针锋不接，就成了无谓之争了。此次国际法院投票，薛法官是除“被告”俄罗斯以外，唯一投了反对票的法官，因而看似没有站在“有理的大多数”一边。其实细读投赞成票的法官的意见，很容易发现，有些法官投的虽是赞成票，但他们的主张其实与薛法官没有什么区别。比如摩洛哥法官穆罕默德·本努纳（Mohamed BENNOUNA）。本努纳法官说：“我不相信在1948年被提出并被通过的《灭种公约》是为了使一个国家（如乌克兰）能够将另一个国家（如俄罗斯联邦）对其提出的种族灭绝指控的争端移交法院，即使这些指控是非法使用武力的借口。”在说到法院声明“乌克兰有充分权利不受俄罗斯为防止和惩罚乌克兰境内所谓的种族灭绝而采取的军事行动的影响”时，本努纳法官说：“法院还必须在所谓的俄罗斯联邦违反《灭种公约》的某项规定上认定前述充分的权利。法院显然未能完成这项任务。它没有明确乌克兰根据《灭种公约》享有的权利，这些权利必须在根据案情作出判决之前通过临时措施予以保留。”本努纳法官还特别引述了1999年被国际法院驳回的南斯拉夫以《灭种公约》诉北约轰炸贝尔格莱德的反例，说：“很难将在国际关系中使用武力的合法性问题本身与《灭种公约》联系起来。”最后他强调：“人为地将有关非法使用武力的争端与《灭种公约》联系起来，无益于强化该公约，特别是其第九条——关于通过国际法院和平解决争端的规定。”我详引本努纳法官的意见，并不是为了维护薛法官的主张，而是要表明，薛法官主张的出发点，确实是因为从法的角度看乌克兰诉案还存在着根本性的问题。
曹：说到这里，我还有个问题。俄罗斯向国际法院提出的有关出兵依据的文件中虽然只有《联合国宪章》，而没有《灭种公约》。但普京在开战之时的讲话中如法庭所说，确实说过乌东地区遭到“种族灭绝”。俄罗斯明知乌克兰的诉求内容，当然会有意避开，普京讲话不能作为根据么？
程：这点确实。昨天（18日），普京在莫斯科卢日尼基体育场，当着二万多名集会群众的面，再次提到出兵的目的是乌东地区遭到“种族灭绝”。普京明知国际法院前二日的裁决，为何还要如此说？外人无从猜测，但我想，与其说他不在乎国际法，还不如说他也许就是那么看。
曹：本来还想听您谈一下此次俄罗斯质疑国际法院的管辖权与战后两大审判辩方质疑管辖权的问题，但会拖得较长，留待下一次吧。最后再想问一下，此次判决对乌克兰局势或俄罗斯处境会有什么影响么？
程：我在上一次已经说到，一、所有战争审判，被审者只有被彻底打败才能有效；二、即便“道义的谴责”，对普京（俄罗斯）也已失效，因在西方的挞伐下，天下之恶，莫此为甚，就像漆黑之上无法再去抹黑一样，也起不了作用。但另一方面，它还是会有广泛影响。昨天日本极右翼媒体“樱LIVE”主持人樱井良子采访日本自民党政调会长高市早苗，高市特别讲到中俄投反对票，由中俄反对票引出对日本、东亚、世界和平受到的所谓“威胁”。主张在现在的世界形势下，日本应该修改宪法九条，重新武装。尤其从最近日本TBS有关核共有主张“可以讨论”的民调比例大幅上升的新情况看，她们觉得日本告别“非核三原则”的机会已经来临。有关问题很值得注意，但逸出“审判”，下次在另外主题的访谈中再谈吧。
